Voici la question posée par ce propriétaire :
« Si le promoteur ne donnait pas suite à une promesse de vente alors que toutes les conditions suspensives seraient réalisées, comment se préserver et empêcher efficacement le promoteur à récupérer la caution bancaire. »
On voit que ce propriétaire a compris la base de l’indemnité d’immobilisation dans le cadre d’une vente à promoteur.
Toutefois, pour les plus profane, commençons par le début avant de répondre à cette question.
On en revient à la promesse unilatérale de vente qui est le contrat par lequel le propriétaire s’engage, pendant un certain temps, à vendre au promoteur immobilier qui accepte cette offre mais qui ne prend aucunement l’engagement d’acheter. Son engagement prendra naissance par la levée d’option, généralement prévue après la réalisation de plusieurs conditions suspensives (PC, pollution, amiante, sols, purge…)
Aussi, sauf pour les promesses de plus de 18 mois, il est de nature contractuel (pas obligatoire, bien que généralement proposé par le promoteur) de fixer une indemnité d’immobilisation représentant généralement 5% de la somme prévue pour l’acquisition du bien , où l’indemnité est imposé par la loi.
Pour celle supérieure à 18 mois (avenant compris) l’article L 290-2 CCH énonce que « La promesse unilatérale de vente mentionnée à l’article L. 290-1 prévoit, à peine de nullité, une indemnité d’immobilisation d’un montant minimal de 5 % du prix de vente, faisant l’objet d’un versement ou d’une caution déposés entre les mains du notaire »
Que nous dit la jurisprudence sur la nature de l’indemnité d’immobilisation ?
Elle « constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse » (CCASS. Civ. 1ère 5/12/2005) c’est à dire que c’est une contrepartie sauf que cette contrepartie est elle même conditionnée par la réalisation de plusieurs conditions… Aussi, si les conditions ne sont pas levées, le promoteur est à même de récupérer le montant de l’indemnité.
Pourquoi la caution bancaire ?
En effet, il existe plusieurs possibilités allant du plus contraignant au moins contraignant. Ce que j’appelle contrainte ici, est plus liée à la mobilisation d’une somme d’argent=> séquestre entre les mains du notaire. Les promoteurs préfèrent généralement un cautionnement bancaire qui évite la mise à disposition d’une somme réelle.
Revenons à la question de ce propriétaire car bien que quantitativement rares, lorsque le promoteur a levé l’ensemble des conditions et n’achète pas, comment être sûr que la caution sera réellement versée ?
Il est une chose de devoir, mais tout autre, que d’aller récupérer le montant de celle-ci notamment quand le cautionaire est une banque.
Car en étant concret, une caution bancaire, ce n’est qu’un bout de papier et celui-ci a une date de validité. Aussi, dans sa promesse et ses différents avenants (en moyenne une promesse unilatérale subit 1 à 2 avenants dans sa durée de vie), il faut prévoir le renouvellement de la caution pour ses différents avenants et dans cette temporalité. Il arrive souvent que des propriétaires me contactent dans des dossiers où les cautions n’ont pas été prorogées au travers des avenants et qui restent inférieure à 18 mois, de sorte que, même si le promoteur aurait levé toutes les conditions, l’indemnité prévue dans la promesse initiale serait tombée et les conditions de l’avenant ne prévoyait pas le maintien de ce cautionnement. Prévoir donc les prorogations de cautions dans les avenants.
Ah oui, attention, il y a également des « petits malins » qui, pour rester en dessous des 18 mois, proposent de nouvelles promesses évitant ainsi l’obligation. Souvent le propriétaire n’y voit que du feu, vu qu’il ne connait pas cette règle des 18 mois, il se dit « peu importe »…
Sur la promesse elle-même, il y a un temps entre la levée de l’option et la réitération de l’acte, c’est-à-dire la signature de l’acte de vente, il faut donc faire attention à regarder la date de fin de cautionnement et la date de fin de promesse. Si elles sont concomitantes, vous avez souvent une clause qui énonce en substance que la réitération peut prendre plusieurs jours sans dépasser les 30 jours le temps de recevoir tous les documents. Il faut donc que la durée de vie du cautionnement soit alignée à cela. Pourquoi ? Imaginons, que le promoteur ne réitère pas, alors même que les conditions suspensives sont levées. Il vous devra l’indemnité mais la banque cautionnaire pourra vous dire sans aucune difficulté que celle-ci n’est plus valide.
Aussi, il faudra donc rentrer dans un process bien long pour récupérer votre dû.
Il faut donc penser à prévoir une date de validité de caution plus longue et/ou au mieux dans votre négociation, demander une caution à première demande permettant aux propriétaires de ne pas se voir invoquer des exceptions tirées de son contrat originel.